Era l’ottobre del 1748, e Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu, giurista francese appartenente ad un’illustre famiglia della “nobiltà di toga”, pubblicava un poderoso e ponderoso libro intitolato con un titolo piuttosto pedante, come d’uso all’epoca, che in italiano suona Dello Spirito delle Leggi o del rapporto che le Leggi devono avere con la Costituzione di ogni Governo, i Costumi, il Clima, la Religione, il Commercio eccetera a cui l’Autore ha aggiunto nuove Ricerche sulle Leggi Romane riguardanti la Successione, le Leggi Franche, e le Leggi Feudali, meglio noto – per sua e per nostra fortuna – come Esprit des lois, e in italiano Spirito delle leggi Era il momento del massimo fervore illuminista, prima degli eccessi della rivoluzione di fine secolo in Francia. Anche in Italia, qualche anno prima (1742), l’abate modenese Ludovico Antonio Muratori (di per sé tutt’altro che un rivoluzionario), bibliotecario e consigliere del duca Francesco III, aveva pubblicato un libro abbastanza graffiante, Dei difetti della giurisprudenza, in cui – sottolineando la farraginosità e la ormai insopportabile astrattezza e cavillosità della scienza giuridica, l’inadeguatezza dei giudici “ignoranti o nemici della fatica”, la sua disistima per gli avvocati, produttori solo “di ciance, di sotterfugi, di uncini [pretesti]” – esortava il suo duca a togliere di mezzo tutte le leggi di troppo e ormai desuete, e a vietare l’inserzione sia nelle comparse degli avvocati, sia nelle sentenze dei giudici, delle tradizionali paginate di citazioni degli “antichi” ed elucubrazioni sui consilia [pareri] dei contemporanei, buone solo ad intasare le carte, ad ingarbugliare le idee, e ad ostacolare il corso della giustizia: per questo viene considerato precursore della codificazione, che avrebbe caratterizzato il Settecento giuridico in tutta Europa.
Ma – lasciando per via il Muratori – riprendiamo il discorso sul Montesquieu, che aveva di mira non già i “difetti della giurisprudenza”, ma le “leggi che determinano la libertà politica nei suoi rapporti con la costituzione“: è questa l’intitolazione del libro undicesimo della parte seconda del volume primo dell’Esprit des lois, là (capitolo sesto) dove il Nostro teorizza e argomenta il principio della separazione dei poteri dello Stato, principio per cui è passato – e rimane – nei libri di storia. In ogni Stato, secondo il Montesquieu, vi sono tre generi di poteri: quelli che noi oggi chiameremmo il potere legislativo (il Parlamento), il potere esecutivo (il Governo), il potere giudiziario (la magistratura). La sua convinzione – che è passata a tutta la cultura del diritto pubblico moderno e contemporaneo, informando di sé tutte le costituzioni democratiche (si può dire) del mondo – è che tali poteri debbano restare rigorosamente separati e indipendenti fra loro, perché “quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura il potere legislativo è unito al potere esecutivo, non vi è libertà, poiché si può temere che lo stesso monarca, o lo stesso senato, facciano leggi tiranniche per eseguirle tirannicamente. Non vi è nemmeno libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e dall’esecutivo. Se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario: infatti il giudice sarebbe legislatore. Se fosse unito al potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”. Questo principio è passato nelle costituzioni democratiche (o tendenzialmente democratiche) che – a far tempo dal 4 luglio 1776, data di nascita della costituzione dei primi Stati Uniti d’America – si sono venute affermando. E, purtroppo, è stato messo alla prova, gravissima prova, dalle non poche dittature che hanno insanguinato la storia d’Europa e degli altri continenti: e primo elemento di totalitarismo è stata proprio la concentrazione, la confusione in un’unica persona (o in un unico partito o movimento) dei diversi poteri dello Stato.
In Italia, quando, dopo il ventennio fascista e lo sfacelo morale e giuridico (oltre che bellico) cui esso aveva portato, si trattò di ricostruire l’assetto costituzionale democratico del Paese e di rimettere (o mettere di bel nuovo) la sovranità nelle mani del popolo, il primo principio cui ci si rifece per dare una “architettura democratica” alla Repubblica fu proprio quello della separazione dei poteri. Nella specie nei rapporti tra la magistratura e il potere esecutivo (il Governo): era troppo vicina e dolorante la memoria delle ingiustizie e delle prevaricazioni nei confronti di chi la pensasse diversamente da chi aveva in mano le redini del governo del Paese, o di chi fosse – sotto molti profili… – “diverso” (si pensi solo alle ignominie e ai tradimenti del diritto e della giustizia cui diede luogo l’applicazione delle leggi razziali del 1938).
Fu così che, in nome di quel principio del barone di Montesquieu, la nostra Costituzione repubblicana fu ispirata alla netta separazione dei poteri dello Stato e, segnatamente, all’indipendenza e autonomia della funzione giurisdizionale. Lo ricordò Meuccio Ruini (l’infaticabile presidente della Commissione dei 75 che redasse il progetto di Costituzione che poi – con notevolissimi cambiamenti – l’Assemblea Costituente varò alla fine del 1947) in assemblea il 25 novembre 1947, in occasione della discussione di quello che sarebbe diventato l’articolo 104 dell’attuale Costituzione: “Che la magistratura sia sottratta alla dipendenza e alla influenza del Governo è un’esigenza e una conquista della democrazia” . Così resta scritto il principio costituzionale secondo cui “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere” (articolo 104), che si affianca a quell’altro, in forza del quale “La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge” (articolo 101): non al Governo, non al partito o al movimento, ma soltanto alla legge.
Dopo oltre duecentosettant’anni quel principio per cui Charles-Louis de Secondat, barone di Montesquieu, è passato alla storia e rimane nel famedio della cultura giuridica e politica mondiale, resta non solo tuttora valido sul piano concettuale, ma altresì vivo sul piano pratico e operativo della democrazia. Ed esso va tenuto vivo: la tentazione di reprimere il dissenso con gli strumenti del sospetto e dell’inquisizione, o di piegare l’amministrazione (e gli amministratori) della giustizia alle pretese di parte, è sempre in agguato, anche nell’inelegante polemica verso un giudice che giudica come chi ha il potere non vorrebbe. Ne va, come rilevava il nostro Montesquieu, della libertà dei cittadini.